中铁建工集团再获“深圳市轨道交通工程建设先进单位”称号
在适用、解释法律和裁断法律问题之际,两者对事实和规范的关注程度不同。
6.廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第348页。基础论认为,对某一信念为真的承认可以凭借推论关系从另一信念的真得到证成,直至追溯到某些基础信念,这些基础信念的真是不证自明的,它们可以成为其他信念的证成标准,而其自身的真并不依赖于其他信念。
在道德领域,一些宏大的道德理论都是围绕着一些共识展开的,在法律领域也存在着许多跨越文化分歧的、但却是稳定的共识,比如,"施害者应该为他的过失行为负责"、"过失是可谴责的行为"等。信念之间的融贯支持关系会结合成一种网络结构,从上文对它的描述可以看出,在一个信念的网络结构中,没有任何一个信念具有特殊的权威地位,任何一个信念均需要获得其他信念的支持。历史上,哈特和德沃金曾因法律到底是由规则还是由规则加原则模式构成的而争吵不休,而现今,人们的认识渐趋于相似,多数的法理学家不再是极端的法律实证主义者,他们不再把法律简单化为已制定的规则,而把一般道德原则整合到法律之中。对这一观点的论证,我们将从法律规范体系内部的规则和原则说起,这两种规范由于具有不同的论证强度,它们在作为裁判结论的证成理由时分别起到不同的作用,最终我们将论证理由扩展到实在法体系之外,此即可谓有国内学者所主张的"法之理在法外"的道理。第二,在一个融贯的信念(或理由)体系中,没有任何一个信念(或理由)具有特殊的权威地位,任何一个理由的正确性地位均来自其他信念(或理由)的合理支持。
有效性只处理形式的问题,与内容完全无关联。之所以将规则看作是决定性理由,是因为在规则的逻辑结构中明确规定了规则得以适用的具体条件,这些条件与法律结果直接相联系,一旦某一事实与规则中的条件相符合,相应的法律结果就应当出现。在这个意义上,法律解释方法具有证立功能。
自此,最高法院在行使宪法解释权时所持有的态度成为人们关注的焦点。7.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第194页。就此而言,笔者认为,我们目前所要做的,不一定是全力提倡司法中的能动主义,而应当拿出更多的精力去研究如何提高作为当今社会之司法精英的法官们的职业道德,提高整个法院系统在社会民众心目中的公信力。其实,人们发展出如此众多的解释方法,无非是为了一个目的,即通过不同解释方法的使用以获得妥当的法律适用。
需要解释本身并不是一种……"缺陷",只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符合语言来表达,解释就始终必要。但是,传统的法律适用过程是一个法律发现的过程,在这一意义上,法律解释方法的使用与法律规范的准确适用没有逻辑关系。
因此,在我国,至少在目前,应当理性、谨慎地看待司法能动主义这一舶来品,不宜过度提倡,防止司法权力借能动主义的东风过度扩张或被滥用。关于这一点,凯尔森在20世纪30年代就有明确的认识:"它们的功能--也就是法律解释的功能--是被看成是对既存规范的发现,即规范是在某种特定的方式下被发现的。6.沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年版,第377页。在这个意义上,我们才可以说经过各种解释方法证立的某一结果是否正确或正当。
33.[德]阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第290页。沈宗灵更是明确地指出,"法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提"。从最高法院司法审查权的确立一直到19世纪末之前,人们把司法审查中的宪法解释只是看作是一种特别的制定法解释。就此而言,法院或法官的司法能动可以弥补立法的不足,司法能动主义对我们有积极的借鉴意义。
能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做",同时"能动主义者并不那么顺从其他政治决策者,因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受,而对政府其他部门则表现出更多的怀疑"。但是,在这个时候,我们还不能说所发现的这一结果是否正确,只有经历理性的证立过程之后、且只有经得起理性证立的结果才可以称得上是正确的。
三、解释方法的证立功能在理性对待司法能动主义中的意义 司法能动主义是来自于美国宪政过程的一个概念。二、法律证立过程中的解释方法 其实,在1990年代国内就有学者将法律解释置于证立或论证的框架下予以考虑。
肯尼迪的目的是虽然是为了说明法律上的判断其实都是一种政治性选择,但解释、先例的援引以及正当化的论证确实起到了掩人耳目的目的。因此,近三十年发展起来的法律论证理论强调判决理论的"重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立,而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。如刘星在1993年译介了阿尔尼奥(Aarnio)的"法律确证"(legal justification,即法律证立--引者注)理论 ,之后受该理论的影响,他在1998年的另一篇文章中即主张应当从证立的角度去理解法律解释行为:"笔者以为,解释的具体方案是次要的,重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解……"。只有在证立的意义上理解法律解释方法,才能谈论它们能否保证法律规范的准确适用。传统上,司法权是三种权力中较弱的一种,但在1803年的马伯里诉麦迪逊(Marbury V. Madison)一案中,联邦最高法院行使宪法解释权力,审查行政行为是否合宪,最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。" 显然,苏力言下的法律解释也不是为了某个结果的发现,而是为那个已经存在的做法提供有说服力的法律理由,解释是证立司法结论的一种手段或方法。
将法律解释看作是法律适用的一个必要前提,也就是把解释当作是寻找、发现适用于具体案件的法律规范的一种方法。近几年,在最高人民法院对一些特定案件的法律批复中,更加彰显其在解释法律规范时的创造性。
孙国华在80年代编写的《法学基础理论》也将法律解释视为法律适用的前提:"法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义,确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志,从而保证法律规范的准确适用"。这是因为,包括法律解释在内的各种法律方法的应用,都离不开主体因素--法官--的制约,在这个意义上,所有的法律方法都只是法官进行裁判或证立某一结果的工具,他既可以证立一个正当或善的结果,也可以掩盖一个非理性或恶的意图,因此,一定程度上来讲,法律能否被正确适用的关键因素是人、而非他手中的工具。
34.NeilMacCormick,"ArgumentationandInterpretationinLaw",inScottBrewer(eds.),MoralTheoryandLegalReasoning,NewYork:GarlandPub,1998.p.250. 35.参见季卫东:《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》(上),载《中外法学》1998年第6期。" 与此同时,凯尔森亦敏锐地看到了法律解释的局限性:"已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果,从未达致一个唯一正确的结果。
同样,苏力也是站在证立立场上看待解释问题的,"司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的",进而,"……法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解,而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。凯尔森的原文"ZurTheoriederInterpretation"首次发表于捷克杂志InternationalZeitshriftfürTheoriedesRechts,(volume8(1934),pp.9-17.)。5.北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论》,北京大学出版社1984年版,第428页。在法律论证框架下,各种解释方法的作用不在于解释、发现法律规范面对具体个案时的不同含义,而是证立某种已经持有的解释结果的正当性。
39.参见Black,HenryCampbell,BlackLawDictionary,6thed.WestPublishCo.,1990.p.847. 40.参见信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》人民法院报/2002年/10月/18日/ 41.参见徐景和:《中国判例指导制度研究》,中国检察出版社2006年版,第147-163页。42.陈金钊:《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。
" 朱景文主编的《法理学》也持有同样的观点:"法律解释既是法的实施和适用的前提,又是保证法的统一性、稳定性与社会的发展相适应的媒介。寻找、发现适用于具体案件的法律规范的过程一般被称为"法律发现" ,也有人更形象地称之为"找法","就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则,即用来进行逻辑推论的那个大前提" ,各种法律解释方法是人们找法的手段。
对坚持自由主义或司法能动主义的那些法官而言,这种证立过程显得尤为必要。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已。
13.[日]伊藤正己:《法学》,有信堂第2版,1982年,第20-21页。3.苏联科学院法学所编:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学出版社1955年版,第505页。毕竟法官对法律规范的解释过程没有民主程序的约束,解释者的个人立场、知识结构以及对案件认识的偏差,都有产生司法不公的可能。于是,人们便对多样的法律解释方法抱以厚望,希望通过不同方法的使用能够从不同的途径发现正确的法律规范,进而获得正当的法律决定。
法律解释方法既能证立某些结论的正当、亦能掩盖某些结论的非理性,对其证立功能的认识有助于我们理性地看待司法能动主义倾向可能带来的危险。" 可见,无论是科学发现还是法律发现,在发现的过程中是无法谈论所发现之结果是否正确的,只有证立之后才可以说它是否正确。
这种先有结论后又"运用"解释方法的思维过程是一种"结论主导"型的思维模式 ,就象普通人并不是首先考虑语法规则之后才开口说话一样,语法或逻辑规则只是在检验所说话语是否正确时才会被考虑,法官使用各种解释方法解释法律也是一样的道理,它们只是证立已有结论的正当性的手段而已。对法律解释有过系统研究的张志铭在其专著《法律解释操作分析》一书中也主张从证立的视角看待法律解释方法:"把法律解释的实际操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合,意味着本书将选择一种法律的正当性证明(或证成,legal justification)的角度把握和分析法律解释的操作技术"。
最高人民法院的这一法定权力再加上我国长期坚持"宜粗不宜细"的立法原则,就导致不少法律在颁布实施后,通常要由最高人民法院作出相应的司法解释,才具有可操作性,就此而言,最高人民法院的司法解释事实上起着补充和完善立法的职能。12.梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。